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LA RESPONSABILITA' CIVILE DEL COMMERCIALISTA
La responsabilità civile del commercialista nei confronti del cliente scaturisce principalmente dal contratto concluso, dovendo egli rispondere dell’obbligazione assunta con l’accettazione dell’incarico . Pertanto, per definire l’ambito di tale responsabilità nelle sue possibili esplicazioni, essa deve essere necessariamente osservata sotto un duplice profilo: innanzitutto attraverso un esame della particolare natura dell’obbligazione prevista dalla prestazione d’opera Cass. Pen., Sez. II, 30 aprile 2014, n. 18027, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. Documento del 15 dicembre 2015 11 | 40 intellettuale in termini generali; successivamente attraverso l’analisi dei caratteri peculiari dell’incarico specifico che ne è oggetto
Le obbligazioni di mezziPer quanto riguarda il primo profilo, secondo l’orientamento tradizionale, un’obbligazione contrattuale di natura professionale si qualifica come obbligazione “di mezzi” o “di diligenza”, la cui caratteristica sostanziale va inquadrata nel fatto che, quando si chiede al professionista di prestare le proprie capacità professionali per la tutela di un interesse, non si può pretendere - a differenza di quanto accade nelle obbligazioni “di risultato” - che questi realizzi la finalità economica che il cliente intende raggiungere e quindi soddisfi le sue attese, ma si potrà solo pretendere che egli adotti quella diligenza che la fattispecie richiede, usando tutto il suo bagaglio di esperienze e cognizioni onde tentare di risolvere al meglio il problema . Sotto il profilo giuridico, pertanto, il professionista rappresenta un “debitore di mezzi”, nel senso che, per essere considerato adempiente, è soltanto tenuto ad un comportamento idoneo a realizzare il risultato economico che il creditore si attende: il rischio del lavoro, infatti, è a carico di quest’ultimo e il compenso è dovuto indipendentemente dal risultato . Preso atto di ciò, si può osservare che il commercialista, in quanto soggetto dotato di cognizioni specifiche nella materia in cui esercita la propria attività - accertate tramite l’esame di Stato e aggiornate con la formazione professionale continua, secondo le modalità richieste dall’ordinamento, ex art. 7, D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137 - ha il dovere di adoperare i mezzi utili a raggiungere un tale scopo, usufruendo della discrezionalità che normalmente compete a ogni professionista.
Di converso una responsabilità professionale del commercialista può ravvisarsi in caso di inesatta esecuzione dell’obbligazione assunta, ossia allorché una prestazione non abbia i requisiti di diligenza, esattezza qualitativa e quantitativa, puntualità di tempo e di luogo ecc. In particolare, l’inadempimento è assoluto quando la prestazione è mancata del tutto; è relativo quando una prestazione vi è stata, ma risulta difforme da quella dovuta oppure resa con ritardo.
Occorre, tuttavia, menzionare un orientamento dogmatico minoritario che, negli ultimi anni, ha sviluppato una tendenza a considerare superata la suindicata distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato : in base a tale corrente di pensiero, un “risultato” - inteso come “momento finale” o conclusivo della prestazione - è dovuto in tutte le obbligazioni ed è sempre richiesto il doveroso impiego dei mezzi necessari per il conseguimento dello stesso . In questa prospettiva, all’estremo, nell’ambito dell’attività professionale potrebbero poi ravvisarsi obbligazioni che si caratterizzano principalmente per la prestazione di un’attività diligente ed obbligazioni che si caratterizzano principalmente per uno specifico risultato dovuto senza per questo, però, ricorrere alla rigida distinzione tradizionale.
La giurisprudenza, d’altra parte, orientata a garantire un’adeguata tutela al cliente (quale presunta “parte debole” nel rapporto contrattuale con il professionista) ritiene ancora valida tale distinzione, ma come risposta alle discordanti soluzioni dottrinali, mostra una propensione ad ampliare la categoria delle obbligazioni professionali da considerarsi in termini di “risultato”, producendo come effetto la riduzione del numero dei casi in cui viene applicato il principio della prestazione di mezzi ed il corrispondente moltiplicarsi di deroghe al suddetto principio, mediante l’applicazione, anche nelle professioni intellettuali, del criterio della prestazione di risultato.
Il professionista intellettuale, pertanto, è sempre più spesso chiamato a rispondere, nei confronti del cliente, del risultato atteso in quelle fattispecie in cui si ritiene che l’utilità prefigurata da quest’ultimo sia l’unica ragione e lo scopo determinante del conferimento dell’incarico stesso . Sul tema, la Corte di Cassazione ha affermato: “Il contratto che ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale - inquadrabile nella categoria del lavoro autonomo - comporta normalmente per il professionista un’obbligazione di mezzi, nell’adempimento della quale egli è tenuto ad usare la diligenza che la natura dell’attività esercitata esige, ai sensi dell’art. 1176 c.c., tranne nel caso in cui al professionista sia stato richiesto dal cliente un opus, perché in tal caso l’obbligazione da lui assunta è di risultato, con la conseguenza che, avendo quest’ultimo incidenza sulla causa stessa del contratto, il professionista dovrà rispondere per le eventuali difformità ed i vizi dell’opera, da valutarsi, ai sensi dell’art. 2226 c.c., in base a criteri oggettivi, considerando la naturale destinazione dell’opera, ed in base a criteri soggettivi, quando la possibilità di un particolare impiego o di una determinata utilizzazione sia stata dedotta in contratto”
. Nello stesso senso, in un’altra pronuncia, la Suprema Corte rileva: “Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell’onere della prova e l’individuazione del contenuto dell’obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità, operandosi non di rado, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l’individuazione di doveri di informazione e di avviso (cfr., per quanto riguarda in particolare la responsabilità professionale del medico: Cass. 8.4.1997, n. 3046), definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio” .
Il criterio della diligenza professionale:
Rimanendo nel solco della tradizione e considerando l’obbligazione del professionista come obbligazione di mezzi, nell’ambito della responsabilità contrattuale, la “diligenza” richiesta per l’espletamento dell’incarico costituisce, dunque, un fondamentale criterio di valutazione per verificare l’esattezza dell’adempimento, poiché rappresenta ed esaurisce l’oggetto stesso dell’obbligazione assunta. La violazione di tale dovere comporta inadempimento contrattuale, del quale il professionista è chiamato a rispondere nei confronti del cliente per i danni arrecatigli, in base al combinato disposto degli artt. 1176 e 1218 c.c., anche per “colpa lieve”. Nelle obbligazioni aventi ad oggetto un’attività professionale, però, la diligenza assume una connotazione diversa, più specifica, in quanto indica una prestazione eseguita secondo le regole tecniche che dipendono dalla natura dell’arte esercitata dal professionista, ossia la diligenza del “debitore qualificato”, regolata dall’art. 1176, 2° comma, c.c.
La valutazione dell’inadempimento va fatta esclusivamente con riferimento alla violazione dei doveri inerenti all’esercizio della professione svolta ed, in particolare, ove possa essere imputata una condotta omissiva del dovere di diligenza che un “professionista di preparazione ed attenzione media pone nell’esercizio della propria attività”. Ne consegue che l’affermazione di responsabilità professionale presuppone la preliminare individuazione degli specifici obblighi che la legge o il contratto pongono a suo carico. Pertanto dovrà ritenersi inadempiente il commercialista o l’esperto contabile che abbia tenuto un comportamento non rispettoso delle norme necessarie allo svolgimento della professione che esercita, ovvero che abbia operato senza la perizia del medio commercialista o del medio esperto contabile, senza utilizzare le cognizioni tecniche che si ritiene debbano far parte del patrimonio di un professionista di medio livello . Tale diligenza, che potrebbe essere definita del “buon professionista” ricomprende numerosi aspetti peculiari che possono essere così definiti: - attenzione volta al soddisfacimento dell’interesse creditorio (diligenza);
Osservanza delle misure di cautela idonee ad evitare che sia impedito il soddisfacimento dell’interesse che l’obbligazione è diretta a soddisfare e che siano pregiudicati altri interessi del creditore giuridicamente tutelati (prudenza); - impiego di adeguate nozioni e di strumenti tecnici, che implicano la conoscenza e l’attuazione delle regole proprie di una determinata arte e professione (perizia); - osservanza delle norme giuridiche rilevanti al fine del soddisfacimento dell’interesse del creditore e del rispetto della sua sfera giuridica . Di converso, la “colpa professionale”, in base alle elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali, si potrebbe manifestare nelle ipotesi di: - “disattenzione o mancanza di dovuta attenzione o sollecitudine”, dimenticanza, svogliatezza, pigrizia (negligenza omissiva o commissiva); - “superficialità o leggerezza di comportamento” (imprudenza); ignoranza o mancata applicazione in concreto delle regole tecniche che la natura della professione esercitata richiede (imperizia); - “inosservanza di leggi o altre disposizioni normative, nonché di inottemperanza alle disposizioni impartite dal cliente” (in quest’ultimo caso il professionista potrebbe essere chiamato a rispondere anche nell’ipotesi in cui non rilevi errori contenuti nelle disposizioni del cliente, in quanto grava su di lui l’onere del controllo, cosiddetta “culpa in vigilando”). A questo punto si può affermare che, di tutti gli elementi summenzionati di cui la diligenza professionale si compone, essa comprende, in misura determinante, la perizia, che presenta un contenuto variabile da accertare in relazione ad ogni singola fattispecie e deve rapportarsi alla condotta effettivamente tenuta dal professionista, alla natura e alla tipologia dell’incarico, nonché alle circostanze concrete in cui la prestazione si svolge. Logico corollario è che il professionista, al fine di eseguire esattamente e diligentemente gli incarichi assunti e di garantire al meglio la tutela degli interessi del cliente, ha l’obbligo di prepararsi scrupolosamente e di tenersi costantemente aggiornato ed informato circa l’evoluzione degli studi dell’arte professata, in un continuo adeguamento delle proprie conoscenze e competenze al progresso delle acquisizioni scientifiche . Nel quadro normativo finora delineato, oltre alla disciplina generale prevista dall’art. 1176 c.c., il legislatore ha posto una disposizione specifica per il contratto d’opera intellettuale, contenuta nell’art. 2236 c.c., che, a tutela della libertà del professionista, pone un’attenuazione della responsabilità finora descritta . Esso, infatti, stabilisce che: “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave” .
La “colpa grave”richiamata dalla norma de qua comprende sia gli errori che non sono scusabili per la loro grossolanità e le ignoranze incompatibili con il grado di preparazione e di addestramento che una determinata professione richiede o che la reputazione del professionista dà motivo di ritenere esistenti, sia la superficialità e il disinteresse per i beni primari che il cliente affida alle cure di un prestatore d’opera intellettuale. Per ciò che riguarda il significato da attribuire alla locuzione “problemi tecnici di speciale difficoltà”, di cui all’art. 2236 c.c., la giurisprudenza di legittimità ha specificato, in via generale, che “essa è riscontrabile in prestazioni coinvolgenti problemi tecnici nuovi, di speciale complessità, per i quali è richiesto un impegno intellettuale superiore a quello professionale medio, con conseguente presupposizione di preparazione e dispendio di attività anch’esse superiori alla media, oppure non ancora adeguatamente studiati dalla scienza” . Le fattispecie ricomprese in questa sfera sono quelle per cui il professionista deve impegnarsi in attività che richiedono capacità tecniche superiori rispetto alle ordinarie regole professionali, sicché la diligenza esigibile dal professionista, nell’adempimento delle obbligazioni assunte nell’esercizio delle sua attività, è una “diligenza speciale e rafforzata”, di contenuto tanto maggiore quanto più specialistica e professionale sia la prestazione richiesta. Nell’ipotesi di giudizio instaurato a seguito dell’esercizio dell’azione di risarcimento danni, l’onere di dimostrare l’esistenza di tale presupposto, quale quid pluris che restringe l’ambito della responsabilità professionale, incombe sul professionista medesimo. Al contrario, sia la dottrina che la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che può manifestarsi un’ipotesi di “errore scusabile”, da intendersi come causa esimente da responsabilità, laddove la condotta del professionista risulti non obiettivamente adatta al caso concreto, benché egli abbia agito diligentemente secondo le circostanze a lui note al momento di agire. In altre parole non può farsi rimprovero al professionista che non era in grado di rendersi conto preventivamente che la condotta eseguita non sarebbe stata idonea ad ottenere il risultato sperato dal cliente, dando vita ad un’ipotesi di errore inevitabile secondo l’uso della diligenza richiesta. Nello stesso senso, può ritenersi scusabile l’errore del professionista nell’applicazione di norme quando sussistono condizioni obiettive, quali le incertezze della giurisprudenza, la novità delle disposizioni, la contraddittorietà o l’equivocità dei provvedimenti di applicazione in precedenza adottati, particolarmente idonee a indurre in erroneo convincimento e tali da escludere superficialità e trascuratezza nel comportamento dell’interprete. Secondo parte della dottrina, l’imperizia può operare anche ex ante, ossia in una fase precedente rispetto all’esecuzione vera e propria del contratto e ciò accade nell’ipotesi in cui il professionista si sia volontariamente dedicato ad un’attività per la quale non aveva in alcun 30 Cass. Civ., Sez. III, 31 luglio 2015, n. 16275, Cass. Civ., Sez. III, 1 febbraio 2011, n. 2334, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. 31 Cass. Civ.., Sez. III, 20 agosto 2015, n. 6990, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. 32 G. Cian, Lata culpa dolo equiparatur, in Riv. dir. civ., 1963, p. 218; nello stesso senso R. Favale, La responsabilità civile del professionista forense, Cedam, Padova, 2002, p. 257; G. Musolino, Contratto d’opera professionale, artt. 2229 – 2238, in Comm. c.c. Schlesinger – Busnelli, op. cit., pp. 478 - 484. Documento del 15 dicembre 2015 16 | 40 modo le doti necessarie ed una preparazione tecnica adeguata. Il prestatore d’opera intellettuale deve, quindi, rifiutare la prestazione se è consapevole della propria insufficiente preparazione tecnica, informando il cliente della sua inettitudine a porre in essere la prestazione stessa secondo le regole dell’arte ed, eventualmente, suggerendo allo stesso il ricorso a (o l’affiancamento di) altro professionista più esperto. Nel concetto di diligenza professionale, inoltre, vengono ricompresi tutti quegli obblighi cosiddetti “integrativi strumentali”, che non sono altro che specificazioni ed estensioni dell’obbligo di prestazione e che cooperano a rendere l’esecuzione dell’attività professionale maggiormente idonea all’attuazione dell’interesse del cliente. In tale prospettiva per il commercialista un’ulteriore esplicazione del dovere di diligenza, è rappresentato dall’obbligo di informativa: il professionista, nella fase preliminare alla formazione del contratto, ha il dovere di informare il cliente dei rischi connessi all’incarico affidatogli. Il suddetto obbligo di informazione permane anche per gli avvenimenti principali che si verificano durante la fase contrattuale vera e propria, ossia nel corso della prestazione33. Sicché un’informativa inadeguata e/o incompleta lo espone a responsabilità nei confronti del cliente: nel primo caso si tratterebbe di responsabilità precontrattuale, per la lesione dell’altrui libertà negoziale, derivante da un comportamento doloso o colposo oppure a seguito della violazione del principio di buona fede; nel secondo caso si verificherebbe la responsabilità contrattuale di cui sopra. La buona fede oggettiva o correttezza è, infatti, anche criterio di determinazione della prestazione contrattuale, costituendo fonte di integrazione del comportamento dovuto, laddove impone di compiere quanto necessario o utile a salvaguardare gli interessi della controparte34 . 3.3. La responsabilità extracontrattuale e la disciplina dell’onere della prova in ambito professionale In tema di colpa professionale è possibile che alla responsabilità contrattuale si aggiunga quella extracontrattuale o aquiliana, retta dal principio del neminem laedere previsto dall’art. 2043 c.c., che dispone: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. La responsabilità extracontrattuale sorge, dunque, non da un negozio precedente, bensì dagli effetti dannosi determinati dalla condotta omissiva o commissiva di un individuo. Il fatto che tale soggetto responsabile sia anche titolare di un rapporto professionale nei confronti del danneggiato e che il danno dipenda proprio dalla procedura di esecuzione del mandato ricevuto, non comporta l’esclusione di una responsabilità extracontrattuale a favore di una privilegiata colpa contrattuale, ma bensì determina la possibile coesistenza tra le due fonti di risarcimento che ben potranno convivere in forza della propria diversa origine ontologica e sostanziale. Al danno per il mancato adempimento potrà, ove ne sussistano i presupposti, aggiungersi anche quello aquiliano, laddove venga ad emergere un danno ingiusto del cliente, al quale l’ordinamento giuridico e le sue leggi riconoscano tutela e qualora sia casualmente connesso all’inadempimento 33 G. Cattaneo, op. cit., 1958, p. 91. 34 Cass. Civ., Sez. III, 20 agosto 2015, n. 16991; nello stesso senso Cass. Civ., Sez. III, 30 ottobre 2007, n. 22860, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. Documento del 15 dicembre 2015 17 | 40 dell’esecuzione del mandato professionale. È principio consolidato nel tempo che “la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale possono concorrere allorché un unico comportamento risalente al medesimo autore e quindi un evento dannoso unico nella sua genesi soggettiva, appaia di per sé lesivo non solo di specifici diritti derivanti al contraente dalle clausole contrattuali, ma anche dei diritti assoluti che alla persona offesa spettano di non subire pregiudizi all’onore, alla propria incolumità personale ed alla proprietà di cui è titolare” 35 . A questo punto è, però, necessario sottolineare che i due diversi profili di responsabilità suindicati sono sottoposti ad una differente disciplina che potrebbe essere sintetizzata nei seguenti elementi: 1) ripartizione dell’onere della prova in riferimento all’ambito della responsabilità professionale: sulla scorta dei principi di diritto comune, normalmente sussistono significative differenze tra illecito contrattuale ed extracontrattuale sotto il profilo della ripartizione dell’onere della prova, tuttavia secondo la tendenza giurisprudenziale maggiormente consolidata, tali differenze sono notevolmente ridimensionate (in parziale deroga al principio ex art. 1218 c.c.) nel caso in cui ci si trovi di fronte ad un’ipotesi di inadempimento di un’obbligazione nascente dal contratto d’opera professionale. In tale circostanza, infatti, si verifica un’assimilazione tra responsabilità ex contractu e responsabilità aquiliana e in entrambe i casi il cliente è tenuto a dimostrare: - l’esistenza del fatto storico da cui è sorta l’obbligazione (ossia di aver dato l’incarico al professionista); - l’inadempimento del professionista (che può consistere nel mancato adempimento ovvero nella non corrispondenza della prestazione eseguita rispetto all’oggetto dell’incarico, o ancora nell’inadeguatezza della prestazione eseguita); - la sussistenza dell’elemento soggettivo (ovvero che tale prestazione inadempiente è imputabile al professionista per colpa o dolo); - l’effettivo danno subito; - il nesso di causalità sussistente tra la difettosa e inadeguata prestazione professionale e il danno subito dal cliente. Di converso, incombe sul professionista che voglia opporsi alla richiesta del cliente, per sottrarsi alla pretesa responsabilità, l’onere di provare: - l’impossibilità dell’istanza avanzata dal cliente; - che il fatto che ha reso impossibile la prestazione non sia a lui imputabile e, quindi, di aver agito secondo il criterio della diligenza professionale ex art. 1176, 2° comma c.c., oppure di aver agito in presenza delle particolari difficoltà tecniche, di cui all’art. 2236 c.c., le quali non 35 Cass. Civ., Sez. Lav., 7 agosto 1982, n. 4437, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it; F. Martini, A. Mazzucchelli, M. Rodolfi, E. Vivori, op. cit., pp. 31 – 35. Documento del 15 dicembre 2015 18 | 40 gli avrebbero consentito – nonostante un’attenta condotta – di eseguire in maniera adeguata la propria prestazione professionale36; 2) danno risarcibile: - nell’illecito contrattuale il risarcimento è limitato ai danni prevedibili nel tempo in cui è sorta l’obbligazione se il debitore agisce con colpa, nel caso in cui l’inadempimento o il ritardo dipendono dal dolo, invece, devono essere risarciti anche i danni non prevedibili (art. 1225 c.c.); - nell’illecito extracontrattuale il debitore è tenuto a risarcire tutti i danni, siano essi prevedibili o non prevedibili, sia che agisca con colpa che con dolo. In altre parole l’art. 2043 c.c. non fa alcuna distinzione tra gli effetti del diverso grado di responsabilità ai fini della quantificazione del risarcimento. In tale ambito, i fatti dolosi sono equiparati a quelli colposi e nel danno da risarcire sono sempre comprese anche le conseguenze imprevedibili: (l’art. 1225 c.c., dettato per la responsabilità contrattuale, non è esteso dall’art. 2056 c.c. a quella extracontrattuale) 37; 3) termine di prescrizione per l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno: - per la responsabilità ex contractu è previsto un termine di prescrizione più lungo, ossia quello ordinario decennale (ex art. 2946 c.c.); - nella responsabilità aquiliana il diritto al risarcimento del danno è soggetto al più breve termine di prescrizione di cinque anni, previsto dall’art. 2947 c.c. per i fatti illeciti; 4) applicabilità della limitazione della responsabilità professionale alla colpa grave ex art. 2236 c.c.: nonostante l’art. 2236 c.c. sia stato collocato dal legislatore fra le statuizioni che disciplinano il contratto d’opera intellettuale (sembrando, dunque, destinato a regolamentare solo i rapporti che traggono origine da tale contratto) esso è, normalmente, applicato anche in materia extracontrattuale. La giurisprudenza38 e la dottrina maggioritaria, infatti, ritengono che la stessa ratio della norma limitatrice della responsabilità sussista sia in rapporto alla responsabilità ex contractu che a quella aquiliana. Nella fattispecie di responsabilità extracontrattuale, al cliente spetta l’onere della prova della colpevole inosservanza o della violazione delle regole tecniche della professione da parte del prestatore d’opera intellettuale: la colpa di quest’ultimo non può presumersi39 . 3.4. Il danno patrimoniale La fattispecie di danno tipicamente connessa all’inadempimento professionale è rappresentata dal “danno patrimoniale”: precisamente esso costituisce un pregiudizio ad un bene suscettibile di essere convertito in un valore pecuniario, che può derivare sia dal compimento di un atto 36 In proposito, tra le altre, Cass. Civ., Sez. III, 31 luglio 2015, n. 16281, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. 37 A. e S. Baldassarri, op. cit., p. 584. 38 Cass. Civ., Sez. II, 17 marzo 1981, n. 1154, in Giust. civ., 1981, III, pp. 1 ss.; Cass. Civ., Sez. III, 18 novembre 1997, n. 11440, in Riv. giur. circ. trasp., 1998, p. 73. 39 Cass. Civ., Sez. I, 8 novembre 1979, n. 5761, in Giust. civ., 1980, I, p. 340; D. Marinelli – E. Bardelli, op. cit., pp. 31 – 32; G. Cattaneo, op. cit., p. 81; V. D’Orsi, op. cit., p. 17. Documento del 15 dicembre 2015 19 | 40 illecito che dalla violazione di un obbligo assunto tramite contratto o altro fatto o atto idoneo secondo le disposizioni di cui agli artt. 1173 e 1218 c.c. Tale voce di danno si presenta, in base allo schema dell’art. 1223 c.c. (richiamato anche dall’art. 2056 c.c., per quanto concerne l’obbligazione risarcitoria da fatto illecito), tanto come “perdita subita” (danno emergente) che come “mancato guadagno” (lucro cessante). La perdita subita o danno emergente consiste in quelle diminuzioni patrimoniali che in pratica si traducono nella perdita di beni posseduti o di situazioni di vantaggio godute dal danneggiato anteriormente al verificarsi dell’inadempimento o dell’illecito extracontrattuale. La prova del danno emergente come anche la sua quantificazione, non presenta particolari problematiche: la dimostrazione del danno emergente potrà essere conseguita attraverso la produzione in giudizio di documenti (ad es. fatture) attestanti la somma spesa dal creditore per ristabilire la situazione compromessa dall’altrui attività illecita (prova diretta e storica, che tenderà a dimostrare esattamente il quantum dell’impoverimento). Il mancato guadagno o lucro cessante consiste nella mancata acquisizione di beni o di vantaggi economici dei quali il danneggiato avrebbe avuto la disponibilità se non fosse intervenuto ad impedirlo il fatto generatore del danno. Si tratta, in sostanza, di un mancato incremento del patrimonio del creditore danneggiato. La prova del lucro cessante può raggiungersi solo attraverso una ricostruzione ideale di quanto il danneggiato avrebbe potuto conseguire per una normale successione di eventi. La stessa giurisprudenza di legittimità afferma che il lucro cessante presuppone almeno la prova, sia pure indiziaria, dell’utilità patrimoniale che secondo un rigoroso giudizio di probabilità (e non di mera possibilità), il creditore avrebbe raggiunto se l’obbligazione fosse stata adempiuta (prova indiretta)40 . 3.5. Il danno non patrimoniale Nella sfera del danno risarcibile finora analizzato, un’ultima considerazione degna di nota riguarda il percorso evolutivo dottrinale e giurisprudenziale intrapreso di recente, dal quale emerge una chiara necessità di tutelare, accanto ai diritti patrimoniali e in maniera più incisiva, anche i diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti, che potrebbero subire pregiudizio anche a seguito di inadempimento di una obbligazione contrattuale. La dottrina, nel corso degli anni, si è progressivamente indirizzata verso una concezione di danno intesa come pregiudizio ad una situazione favorevole avente come punto di riferimento l’individuo e come obiettivo, non solo la tutela dei suoi diritti patrimoniali ma, prima ancora, la tutela della sua persona. È accaduto, dunque, che la responsabilità per danni sia stata gradualmente proiettata verso funzioni e campi di intervento nuovi e differenti rispetto alla finalità tradizionale di compensazione pecuniaria dei danni patrimoniali e il risarcimento del danno si pone l’importante e decisivo problema dei criteri da adottare per giungere ad una 40 Cass. Civ., Sez. I, 18 aprile 2000, n. 5014; Cass. Civ., Sez. II, 30 gennaio 2003, n. 1443, in banca dati De Jure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. Documento del 15 dicembre 2015 20 | 40 sostanziale soddisfazione della persona danneggiata. Tuttavia il concetto di danno non patrimoniale ha costituito oggetto di numerosi interventi giurisprudenziali ed interpretazioni contrastanti, rendendo poco agevole l’esatta individuazione degli elementi che lo caratterizzano. Sulla problematica della classificazione di tale tipologia di danno è, poi, intervenuta la Suprema Corte di Cassazione che, con le note “sentenze gemelle” del 200841 , innanzitutto ha stabilito che anche nell’ipotesi di inadempimento di un’obbligazione contrattuale può essere prevista la risarcibilità del “danno non patrimoniale” e, con l’occasione, ha sviluppato un’elaborazione sistematica di tale complesso concetto - che ricomprende il “danno morale”, il “danno biologico”, ed il “danno esistenziale” - e poi ha fornito criteri più specifici, successivamente confermati da altre pronunce più recenti42 , per la definizione di tali voci. In base alla giurisprudenza di legittimità, infine, l’ammissibilità del risarcimento dei danni non patrimoniali così descritti, può verificarsi solo se sussistono le seguenti condizioni: 1) che l’interesse leso sia riconducibile ad una espressa previsione di legge (anche internazionale) che ne legittima espressamente il ristoro non patrimoniale, secondo quanto disposto dall’art. 2059 c.c., oppure abbia rilevanza costituzionale (ingiustizia cosiddetta “costituzionalmente qualificata”); 41 Cass. Civ., SS. UU, 11 novembre 2008, nn. 26972, 26973, 26974 e 26975, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. 42 Cass. Civ., Sez. III, 23 settembre 2013, n. 21716; Cass. Civ., Sez. III, 23 gennaio 2014, n. 1361; Cass. Civ., Sez. II, 24 aprile 2014, n. 9283; Cass. Civ., SS.UU., 24 marzo 2006, n. 6572, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. Più specificamente tale tipologia di danno, in base ad una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., costituisce una categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui si verifichi un’ingiusta lesione di un valore inerente alla persona, dalla quale consegua un pregiudizio non suscettibile di valutazione economica e, in particolare ricomprende: - il “danno morale”, quale turbamento transitorio dello stato d’animo, dolore morale che non degenera in patologie della sofferenza (ad esempio, nel caso della persona diffamata o lesa nell’identità personale); - il “danno biologico”, cioè la lesione psico-fisica della persona, accertabile da un punto di vista medico-legale e ricorrente ove il turbamento dell’animo, il dolore intimo siano accompagnati da degenerazioni patologiche della sofferenza, che incidono sul suo quotidiano e sulle sue relazioni; - “danno esistenziale”, da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno, esso va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento. In buona sostanza si tratta, per il danneggiato, di fornire la dimostrazione dell’avvenuta modificazione negativa della propria sfera personale ed anche nell’ipotesi di responsabilità civile professionale, potranno essere utilizzati gli ordinari mezzi istruttori, come la prova documentale e la prova testimoniale, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni (ex art. 2727 e ss. c.c.). Pertanto, il danno non patrimoniale così strutturato costituisce un modello unitario, del quale le suindicate singole categorie (o “voci”) hanno solo valenza descrittiva e non certamente carattere autonomo. Sicché laddove in una fattispecie concreta esse ricorrano cumulativamente occorre che, in sede di liquidazione del danno, il giudice ne tenga conto in modo unitario, al fine di evitare duplicazioni risarcitorie, fermo restando, l’obbligo di considerare tutte le peculiari modalità di atteggiarsi del danno non patrimoniale nel singolo caso, mediante la personalizzazione della liquidazione, attraverso la valutazione nella loro effettiva consistenza delle conseguenze patite dal soggetto leso e determinare il ristoro del danno nella sua interezza. In tal senso, Cass. Civ., Sez. III, 18 giugno 2015, n.12594, in banca dati DeJure, Giuffrè, disponibile su www.iusexplorer.it. Documento del 15 dicembre 2015 21 | 40 2) che la lesione dell’interesse sia grave: il diritto deve aver subito un pregiudizio serio e non futile e ciò avviene allorquando superi una certa soglia minima di tollerabilità. L’onere della prova incombe sul danneggiato. La liquidazione del danno è attribuita alla valutazione equitativa del giudice ex art. 1226 c.c.
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